Audiencias - Año 2018 - Patricio Estay - Audiencia AM002AW0527237

Información General

Asistentes

Nombre completo	Calidad	Trabaja para	Representa a
Macarena Laso Aguirre	Lobbista	Morales y Besa Abogados Limitada	Constructora Ingevec S.A.
Katannya Jablonski	Gestor de intereses		Constructora Ingevec S.A.
Carlos Espinosa	Gestor de intereses	Morales Besa y Cia Ltda.	Constructora Ingevec S.A.

Materias tratadas

Elaboración, dictación, modificación, denegación o rechazo de actos administrativos, proyectos de ley y leyes y también de las decisiones que tomen los sujetos pasivos.

Especificación materia tratada

Estimados, Solicitamos audiencia con don Patricio Estay Poblete para revisar un alcance técnico efectuado a Constructora Ingevec S.A. El alcance técnico fue cursado con fecha 27 de julio de 2018, a través de ORD. N° 2016 por la Jefa (s) del Departamento del Registro de Contratistas y Consultores a Constructora Ingevec S.A. (la “Sociedad”). Si bien el alcance es técnico, su naturaleza es legal, motivo por el cual solicitamos que nuetra solicitud de audiencia y su tenor sea revisada por el abogado/a del registro de contratistas. Por el alcance tecnico se requirió a la Sociedad acompañar las cotizaciones previsionales de los directores don Francisco Vial Bezanilla, don José Antonio Bustamante Bezanilla y don Enrique Besa Jocelyn–Holt. Respuesta al alcance técnico: Hacemos presente que los miembros del Directorio de la Sociedad, don Francisco Vial Bezanilla, don José Antonio Bustamante Bezanilla y don Enrique Besa Jocelyn–Holt, no deben cotizar previsionalmente en conformidad a lo indicado en el Artículo 37 del Reglamento, pues su relación con la Sociedad se basa en sus calidades de directores de la misma y no en la existencia de un contrato de trabajo. Sobre este punto, sostenemos que la exigencia de cotizaciones previsionales del Artículo 37 del Reglamento así como de contrato de trabajo no es aplicable a don Francisco Vial Bezanilla, a don José Bustamante Bezanilla y a don Enrique Besa Jocelyn–Holt, toda vez que ellos aportan experiencia técnica en su calidad de directores de la Sociedad y, por ende, miembros del Equipo Gestor de la misma. Lo anterior, se concluye en razón de que (a) el Reglamento permite expresamente que los directores, como miembros del Equipo Gestor, aporten experiencia técnica a favor de la Sociedad; y (b) desde un punto de vista jurídico, la relación existente entre los directores y la Sociedad no puede ser calificada como “de subordinación y dependencia”, lo que constituye un elemento esencial del contrato de trabajo. En efecto: (a) Disposiciones del Reglamento. El Reglamento distingue claramente entre el Equipo Gestor del contratista y su personal profesional. De esta manera, por ejemplo, su artículo 17, inciso tercero, dispone, en relación con el requisito de experiencia para inscribirse en el RCMOP que “La experiencia de un profesional que se considera es aquella que se adquiere a contar de la fecha de obtención del título pertinente. La experiencia del contratista que se considera es: a) Experiencia propia: la experiencia acreditada a su nombre, más la experiencia con que contribuya su equipo gestor. b) Aporte de experiencia: experiencia acreditada por las personas que integran su personal profesional”. Por su parte, el artículo 4°, N° 13, del Reglamento, define “Equipo Gestor del Contratista” como el “Equipo gerencial del contratista, pudiendo incluir a sus socios y directores que cumplan un rol activo en la gestión de dicha empresa”. De lo anterior, se sigue que los directores, don Francisco Vial Bezanilla, don José Bustamante Bezanilla y don Enrique Besa Jocelyn–Holt, forman parte del Equipo Gestor de la Sociedad y, en consecuencia, pueden acreditar experiencia técnica para ésta, distinta de la del personal profesional. Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento, quienes se encuentran obligados a contar con contrato de trabajo y prestar declaración jurada sobre el mismo, son el personal profesional de la Sociedad y no su Equipo Gestor. En efecto, dicha disposición señala que “El personal profesional del contratista que se inscriba en cualquier categoría de un registro, deberá tener suscrito con éste un contrato de trabajo por un plazo mínimo de un año de permanencia ininterrumpida en su organización, contado desde la fecha de la solicitud de inscripción, o modificación, con jornada completa y acreditado mediante declaración jurada ante notario, suscrita por el contratista y el profesional (…)” (subrayado añadido por el suscrito). (b) Inexistencia del Vínculo de Subordinación y Dependencia. Desde el punto de vista jurídico y doctrinario, la relación que existe entre los directores y la sociedad de la que forman parte no es “de subordinación y dependencia” (cuya existencia es un requisito esencial del contrato de trabajo), por lo que no es posible exigir que un director para desempeñar sus funciones (y, de paso, poder acreditar experiencia técnica) deba tener contrato de trabajo. En efecto, la Dirección del Trabajo del Ministerio del Trabajo ha señalado en reiterados dictámenes y ordinarios los requisitos para que sea procedente la existe de un contrato individual de trabajo, el cual ha sido definido por el Código del Ramo como “una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada” (artículo 7º). Al respecto, la referida Dirección ha sostenido en forma reiterada y uniforme que la subordinación o dependencia se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como: (i) continuidad de los servicios prestados, (ii) obligación de asistencia del trabajador; (iii) cumplimiento de un horario de trabajo; (iv) supervigilancia en el desempeño de las funciones; y (v) sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se traduce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimándose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación. Las características antes enunciadas no pueden ser aplicables a los directores de una sociedad, por la naturaleza misma de las funciones que desempeñan en dichos cargos, no teniendo obligación de asistencia ni cumplimiento de horario de trabajo ni controles a nivel general, debido a que su cargo es precisamente directivo, debiendo fiscalizar e impartir órdenes a sus subordinados, obligación que le impone su rango dentro de la sociedad. Lo anterior queda claramente de manifiesto en el Ordinario N° 132/03 de fecha 8 de enero de 1996, donde se le formula una consulta a la autoridad laboral en base a determinar si un director de una sociedad anónima cerrada pudo haber prestado sus servicios en condiciones de subordinación y dependencia, ante lo cual la Dirección del Trabajo concluyó que: “Analizada la situación en consulta a la luz de los preceptos legales citados y consideraciones formuladas, preciso es convenir que el hecho de que la persona aludida haya tenido un 50% del total accionario, que haya integrado el directorio de la sociedad, organismo éste que la representa judicial y extrajudicialmente y que cuenta con todas las facultades de administración y disposición necesarias para el cumplimiento del objeto social, salvo aquellas privativas de la junta general de accionistas, y al cual, entre otras atribuciones le corresponde nombrar al gerente general; que haya tenido la calidad de representante legal subrogante de la referida sociedad y la de presidente del respectivo directorio, constituyen circunstancias que autorizan para sostener que no pudo prestar servicios para la misma en situación de subordinación o dependencia, toda vez que las condiciones de su desempeño determinaron necesariamente la confusión de su voluntad con la de la sociedad que integró y con el rol de representante del empleador respecto de los trabajadores de la misma (…)” (subrayado añadido por el suscrito). Por otra parte, el Artículo 33 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, contempla la posibilidad de que los directores perciban remuneraciones por funciones o empleos distintos al ejercicio de su cargo, no obstante, y tal como lo señala la Dirección del Trabajo, es necesario que los servicios sean prestados bajo subordinación y dependencia para que proceda la obligación de contar con contrato de trabajo. Los Tribunales de Justicia de nuestro país también se han manifestado en el mismo sentido descrito en esta sección, sosteniendo que: “sobre la base de las circunstancias que vinculan a esta persona (demandante) con la sociedad- participación del treinta por ciento, miembro del directorio y poderes generales, no resulta posible estimar que exista un contrato de trabajo, pues no se constató la presencia del elemento esencial de este contrato, cual es la nota de dependencia y subordinación (…)”(subrayado añadido por el suscrito) (Gómez Cattini con Camilo Ferrón Chile S.A., Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009, RIT T-11-2009. En Alfredo Sierra Herrero, “Sobre la Calificación de un Socio o Accionista como Trabajador Dependiente”). En el caso mencionado, la existencia de un contrato entre el demandante y la sociedad, debería calificarse como meramente nominal, y efectuado con la finalidad de obtener los beneficios propios de una relación laboral como por ejemplo la seguridad social, pero encubriendo una relación societaria absolutamente ajena al ámbito del derecho del trabajo. Así las cosas, es posible concluir que (i) el Reglamento distingue claramente entre los miembros del Equipo Gestor del Contratista y su personal profesional; (ii) los directores forman parte del Equipo Gestor; (iii) los miembros del Equipo Gestor pueden acreditar experiencia técnica por el Contratista; y (iv) la exigencia de contrato de trabajo y de las cotizaciones previsionales contenidas en el artículo 37 del Reglamento es exigible sólo respecto del personal profesional. Saludos cordiales y quedamos atentos a sus comentarios, SE REÚNE EL JEFE DEL DEPTO Y EL ANALISTA CON LA EMPRESA , SE LES INDICA EL FUNDAMENTO LEGAL DEL REQUERIMIENTO DE COTIZACIONES Y CUAL ERA LA DOCUMENTACIÓN QUE DEBÍAN ADJUNTAR .